La GPA et l'AMP : va-t-on vers un droit à l'enfant ?
Entre évolutions législatives et décisions jurisprudentielles, la France s'oriente vers une reconnaissance accrue des projets parentaux, qu'ils reposent sur l'AMP ou la GPA. Ces avancées interrogent la frontière entre liberté individuelle et ordre public, et posent la question d'un véritable « droit à l'enfant ».
Nous avions écrit un premier article il y a dix ans déjà dans Les Affiches, sur la réception en France de la gestation pour autrui (GPA), et la problématique du retour sur le territoire national des couples ayant eu recours à cette pratique à l'étranger.
Depuis dix ans, les évolutions légales et jurisprudentielles, tant sur l'assistance médicale à la procréation (AMP) que sur la gestation pour autrui, prises sous l'égide des libertés fondamentales et des droits de l'Homme, convergent vers un véritable droit à l'enfant.
Principe
Pour rappel, la gestation pour autrui (GPA) consiste à implanter dans l'utérus d'une mère porteuse un embryon, fécondé in vitro, qui lui est transféré, afin qu'elle mène sa grossesse pour remettre l'enfant à sa naissance à la personne ou au couple, appelés « parents d'intention ».
Cette technique peut être employée par des couples hétérosexuels infertiles ou des couples homosexuels.
L'embryon n'est pas conçu avec l'ovule de la mère porteuse, mais par l'intermédiaire d'une donneuse d'ovocyte ou de la femme infertile.
Les parents d'intention peuvent donc être les parents génétiques de l'enfant, totalement ou partiellement.
Cette technique est venue percuter une règle fondamentale du droit de la filiation selon laquelle la maternité légale résulte de l'accouchement.
Certains États tolèrent ou ont décidé d'encadrer la maternité pour autrui, et d'autres ont opté pour une prohibition, à l'instar de la France qui interdit cette pratique en son article 16-7 du Code civil introduit dans notre droit en 1994 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. » Il s'agit même d'une infraction pénale définie dans le chapitre des « atteintes à la filiation » (article 227-12 du Code pénal).
Premières jurisprudences
Le désir d'enfants étant plus fort que ces règles légales, les couples se sont tournés vers les pays étrangers qui autorisent et encadrent cette pratique.
Le retour du couple avec l'enfant a alors posé de nombreuses questions juridiques en France. Nous rappelions à l'époque que les juges avaient, après 2014, accepté une position plus libérale, contraints par la Cour européenne des droits de l'Homme, sur le fondement du respect de la vie privée et de l'intérêt supérieur de l'enfant, pour permettre l'établissement d'une filiation entre la mère d'intention et l'enfant.
En 2019 et 2024, la Cour de cassation a estimé, que, pour respecter les droits fondamentaux de l'enfant et ne pas le laisser dans l'incertitude de son lien de filiation, il y avait lieu d'autoriser la transcription de son acte de naissance établi à l'étranger, sur les registres de l'état civil français, en imposant toutefois un contrôle de la motivation des décisions étrangères.
Ce fut la consécration de l'intérêt supérieur de l'enfant de voir reconnaître une filiation légale, conforme à la réalité du lien affectif tissé avec ses parents.
Deux évolutions récentes
La parenté n'est donc plus liée à la biologie, mais à la volonté des parents de créer un lien juridique avec un enfant. Cette tendance s'est confirmée depuis, les règles établies allant encore plus dans le sens d'un « droit à l'enfant ».
La loi bioéthique du 2 août 2021, si elle n'a pas abordé la GPA, a par contre ouvert l'assistance médicale à la procréation (AMP), aux couples de femmes et aux femmes non mariées.
Pour rappel, l'AMP était réservée aux couples, mariés ou non, composés d'un homme et d'une femme, et avait pour objet de remédier à l'infertilité ou d'éviter la transmission d'une maladie d'une particulière gravité soit à un enfant, soit à l'un des membres du couple hétérosexuel. Cela excluait les femmes célibataires et les couples de femmes, car, comme l'avait rappelé le Conseil constitutionnel en sa décision du 17 mai 2013, l'objet de la loi était de remédier à l'infertilité pathologique d'un couple.
La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique a ouvert les techniques d'AMP à deux nouvelles catégories de personnes : les couples de femmes et les femmes non mariées, ce qui a fait disparaître le critère d'infertilité, et a axé l'AMP sur l'idée de projet parental : « L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l'assistance médicale à la procréation... » (article L. 2 141-2, al. premier Code de la santé publique).
La question de l'AMP post mortem s'est posée lors des débats législatifs. En effet, il s'est avéré paradoxal qu'une femme dont l'époux est décédé durant le parcours d'AMP, doive renoncer à tout projet d'AMP avec les gamètes de ce dernier car il est décédé, alors que l'AMP est ouverte aux femmes non mariées. Le législateur est resté sur sa position et le décès d'un des membres du couple fait donc toujours obstacle à une insémination ou à un transfert d'embryons.
Cet obstacle a aussi été opposé à une femme, dont le mari est décédé pendant le parcours d'AMP, et qui a contesté le refus de l'Agence de la biomédecine d'exporter ses embryons en Espagne, où l'AMP post mortem est admise à certaines conditions.
Le Conseil d'État a confirmé le refus de l'Agence car « la demande de l'intéressée ne pouvait qu'être regardée comme tenant à faire obstacle à l'application des dispositions de la loi française » (CE arrêt du 28 novembre 2024 n° 497323).
Cette position apparaît toutefois illogique si on la compare aux règles établies quant à la situation des personnes qui vont à l'étranger entamer un processus de GPA, pour échapper à la réglementation française...
Et il n'est pas compréhensible qu'une femme soit privée de pouvoir porter un enfant issu des gamètes de son conjoint décédé, mais qu'elle puisse, comme femme veuve donc non mariée, devenir mère d'un enfant conçu avec les gamètes d'un tiers donneur...
Cette position d'équilibriste ne sera pas tenable à terme si l'on se concentre sur la notion de projet parental, et certainement encore moins au visa du droit européen et plus particulièrement du droit à la vie privée et familiale.
Concernant la GPA, un récent arrêt est venu parachever l'œuvre jurisprudentielle (arrêt de la Cour de cassation du 14 novembre 2024 - n° 23-50.016), en acceptant de reconnaître en France un jugement canadien établissant la filiation d'un enfant né d'une GPA envers une femme française dénuée de tout lien biologique avec l'enfant, car conçu avec un double don anonyme.
Cette situation était très singulière, car en matière de GPA, les projets parentaux sont portés par des personnes, dont l'une au moins à un lien génétique avec l'enfant.
Ici, et même sans lien biologique, la haute cour a estimé que cette reconnaissance ne contrevenait ni à l'ordre public international français incluant les droits de la Convention européenne des droits de l'Homme, ni aux principes du droit français qui n'interdisent pas l'établissement d'une filiation qui ne correspondrait pas à la vérité biologique.
Ainsi, il est maintenant acquis que l'absence de lien biologique avec le parent d'intention n'est plus un obstacle à la reconnaissance de la filiation, renforçant un peu plus un véritable droit
à l'enfant.
